Правомерно ли в соглашении о неразглашении коммерческой тайны указывать ответственность в виде выплаты штрафа передающей стороной, вводить запрет на совершение какой-либо деятельности и возмещение упущенной выгоды?
Утечка информации может нанести бизнесу серьезные убытки, поэтому коммерческие компании принимают все возможные меры для ее предотвращения, в том числе, заключают со своими контрагентами и работниками, а также собственниками бизнеса соглашения о неразглашении. Поговорим о том, как сделать NDA действительно работающим инструментом.
Содержание
Что такое NDA и какова его правовая природа?
NDA (англ. non-disclosure agreement) – это соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, которое заключается компанией с теми, кому компания передает существенную для бизнеса информацию в целях недопущения ее последующего разглашения.
При разработке NDA и внедрении практики его заключения в деловую жизнь компании, в первую очередь, нужно ответить на вопрос о том, через какие источники может утечь информация.
Ответ очевиден: коммерчески интересную информацию могут разгласить те, кто имеет к ней доступ и хочет на ней нажиться либо с ее помощью навредить компании. Это обиженные или недооцененные сотрудники, недобросовестные контрагенты и собственники бизнеса, которые, например, когда-то учредили совместную фирму, а после по каким-либо причинам фактически отошли от дел в ней и занимаются другими проектами, особенно если эти другие проекты реализуются на том же рынке.
Когда речь идет об участниках (акционерах) коммерческих компаний, NDA регулируется корпоративным правом.
Согласно п. 1 ст. 65.1 ГК РФ участники корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией.
Согласно п. 5 ст. 50 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 12 ст. 91 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» информация предоставляется после подписания между обществом и участником (акционером) договора о нераспространении информации (соглашения о конфиденциальности).
Договор заключается по принятой в обществе форме, при этом в случае акционерных обществ отдельно выделено требование о том, что условия договора должны размещаться на сайте в Интернете и быть одинаковыми для всех акционеров.
Соглашение с работниками подчиняется нормам трудового законодательства. Согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре может предусматриваться условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и т.д.), при этом данное условие не может ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством (также ст. 9 ТК РФ).
Что касается контрагентов, т.е. лиц, с которыми компания работает на основании гражданско-правовых договоров, будь то физическое или юридическое лицо, то очевидно, что заключенное с ними NDA является гражданско-правовым договором.
В силу того, что в качестве отдельного вида обязательства в части второй Гражданского кодекса РФ соглашение о неразглашении не поименовано, к нему применяются общие нормы о договоре: согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
По российскому законодательству NDA вне зависимости от того, кто является его стороной (учредитель (акционер, участник), работник или контрагент), будет в полной мере работать только при соблюдении всех предусмотренных законодательством формальностей.
Согласно п. 7 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации – обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
В силу ч. 4 ст. 9 этого же закона условия отнесения информации к сведениям, составляющим тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение устанавливаются федеральными законами.
Режим конфиденциальности информации, позволяющей получать коммерческую выгоду и сохранять стабильное положение на рынке, регулируется Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне).
В силу п. 2 ст. 3 названного закона к коммерческой тайне могут быть отнесены любые сведения, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании. Исключения из данного правила установлены в ст. 5 этого же закона, определяющей перечень информации, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне, но из этой информации особой выгоды в действительности не извлечешь.
Для того чтобы установить режим коммерческой тайны, необходимо выполнить требования ч. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне:
Следует заметить, что по ГОСТ Р 7.0.97-2016 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов», утвержденному приказом Росстандарта от 08.12.2016 № 2004-ст, нанести на материальный носитель и включить в реквизиты документа это, по сути, одно и то же: согласно п. 4, 5.14 ГОСТ Р 7.0.97-2016 гриф ограничения доступа является реквизитом документа и проставляется в правом верхнем углу первого листа на границе верхнего поля.
Согласно ч. 2 ст. 10 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны считается установленным исключительно после принятия вышеперечисленных мер, и несоблюдение требований закона влечет за собой отказ судов в удовлетворении требований, связанных с разглашением информации, как было, например, при рассмотрении дела № А33-28905/2016 (постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.11.2017 № С01-922/2017).
Соглашение о конфиденциальности информации в условиях установленного режима коммерческой тайны дает обладателю значимой с коммерческой точки зрения информации действенные правовые инструменты для защиты, особенно для предупреждения нарушений, поскольку предупрежденный о серьезных последствиях человек вряд ли решится попробовать разгласить чужую коммерческую тайну.
Если разгласил сотрудник, к нему могут быть применены следующие меры:
1) увольнение по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях разглашения охраняемой законом тайны, в том числе, коммерческой, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
Например, решением Прикубанского районного суда г. Краснодар от 16.10.2018 № 2-10607/18 была подтверждена правомерность увольнения по статье сотрудника, отправившего отчет за полгода работы компании Тандер (те самые магазины «Магнит») со сведениями о выручке, продажах, себестоимости товара и торговой наценке, бонусах поставщиков и другой финансовой информацией на некорпоративные электронные почты с пометкой «еще доказательства».
Решением Старооскольского городского суда от 20.02.2017 № 2-845/2017 отказано в признании незаконным увольнения менеджера, отправившего по электронной почте третьему юридическому лицу информацию об условиях дистрибьюторских отношений с клиентом компании.
И таких примеров масса;
2) административная ответственность по ст. 13.14 КоАП РФ с назначением штрафа на граждан в размере от 500 руб. до 1 тыс. руб., а на должностных лиц — от 4 до 5 тыс. руб.;
3) уголовная ответственность по ч. 2 ст. 183 УК РФ с назначением штрафа в размере до 1 млн руб. или в размере дохода за период до 2 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет, либо лишением свободы на тот же срок;
4) взыскание убытков: согласно п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ в случае разглашения работником сведений, составляющих охраняемую законом тайну, в том числе, коммерческую, он несет материальную ответственность в полном размере причиненного ущерба.
Следует учитывать, что ответственность в виде неустойки включать в соглашение с сотрудником законом запрещается, и даже если она будет включена, то взыскать ее не получится, плюс есть риск нарваться на административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства.
Например, в апелляционном определении от 24.06.2019 № 33-26791/2019 Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда признала включенное в трудовой договор дополнительное условие в виде взыскания штрафа за нарушение условий о конфиденциальности в размере 500 тыс. руб. противоречащим действующему трудовому законодательству и не подлежащим применению.
Если разгласил контрагент, он может быть привлечен к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП РФ с наложением административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 до 20 тыс. руб.; на юридических лиц — от 100 до 500 тыс. руб.
Если разгласил участник (акционер), его можно исключить из общества.
Согласно п. 1 ст. 67 ГК РФ участники хозяйственных товариществ и обществ (кроме публичных акционерных обществ) имеют право требовать исключения другого участника из товарищества или общества в судебном порядке, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами товарищества или общества.
В Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» эта норма воспроизводится в ст. 10.
Арбитражный суд Новосибирской области в решении от 10.05.2017 № А45-2106/2017 указал, что невыполнение участником общества обязанности не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества может служить основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности, вплоть до исключения из числа участников общества.
Кроме этого, при разглашении конфиденциальной информации контрагентом или собственником всегда можно взыскать убытки, причиненные разглашением, и неустойку при наличии такого условия в договоре.
При этом реально установленный в договоре штраф будет самым простым с точки зрения доказывания и самым пугающим вариантом.
Кстати, надлежащим образом установленный режим коммерческой тайны не даст использовать незаконным образом полученную конфиденциальную информацию в качестве доказательства в суде (ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ), что является еще одним аргументом в его пользу.
Если заключенное соглашение NDA не соответствует Закону о коммерческой тайне или оно вовсе не заключалось
Сразу оговоримся, что в отсутствие надлежащим образом установленного режима коммерческой тайны привлечь сотрудника к какой-либо ответственности просто невозможно, с участником ООО или акционером АО всегда можно бороться общими нормами о затруднении деятельности корпорации, поэтому все нижеизложенное будет относиться только к контрагентам.
В силу п. 2 ст. 421 ГК РФ участники гражданско-правового оборота могут заключать абсолютно любые не противоречащие законодательству договоры, в том числе накладывающие на стороны обязанность соблюдать конфиденциальность передаваемой информации.
В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, включая реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ).
Таким образом, сторона договора, нарушившая условие договора о конфиденциальности, даже в отсутствие в договоре мер ответственности может быть обязана возместить другой стороне убытки, причиненные разглашением, неправомерным использованием информации и тому подобным нарушением, если, конечно, удастся пройти процедуру доказывания.
Дела об убытках по праву считаются одними из самых сложных. Общеизвестно и неоднократно подчеркнуто судами, что в предмет доказывания убытков входят в совокупности четыре элемента:
Таким образом, придется доказать факт распространения конфиденциальной информации, вину контрагента в распространении информации, реальность возникших убытков и их размер и то, что убытки возникли именно по причине разглашения информации.
Недоказанность хотя бы одного из названных элементов однозначно повлечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.
По данной причине ограничиваться простым декларированием в договоре обязанности не разглашать конфиденциальную информацию неразумно.
Необходимо предусмотреть неустойку, взыскание которой не предполагает доказывание убытков в силу прямого указания ст. 330 ГК РФ (предмет доказывания по делам о взыскании неустойки ограничивается фактом нарушения обязательств).
Например, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2016 № 09АП-13810/16 было оставлено без изменения решение суда первой инстанции о взыскании штрафа за разглашение конфиденциальной информации.
Дело было следующее: два общества заключили договор поставки с условием о том, что любая информация, содержащаяся в договоре и в любых документах, связанных с его исполнением, считается конфиденциальной, и стороны обязуются не разглашать ее под угрозой штрафа в размере 20% от суммы сделки.
Однако впоследствии продавец заключил договор уступки права требования с третьим лицом и передал ему договор поставки и товарные накладные, за что с него и был взыскан штраф.
Интересно заметить, что 20% от суммы сделки составили 16,5 млн руб., из которых суд удовлетворил только 2 млн (непомерно высокие штрафы в NDA – обычная история, и суд не удовлетворит огромный штраф, потому что он больше напоминает источник дохода (п. 2 ст. 333 ГК РФ).
Еще один пример: дело № А56-92673/2016 (постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2018 № С01-843/2018), по результатам рассмотрения которого с разгласившего конфиденциальную информацию лица был взыскан штраф в размере 400 тыс. руб. (по этому делу суд взыскал столько, сколько было прописано в договоре, потому что очевидно, что сумма для участвовавших в деле коммерческих компаний нормальная).
Кроме этого, можно использовать относительно новый для российского права гражданско-правовой институт возмещения потерь, установленный ст. 406.1 ГК РФ: «Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной».
В данном случае предмет доказывания составят: наступление обстоятельства, оговоренного соглашением, наступление потерь или неизбежности их наступления в будущем и причинная связь между обстоятельством и потерями (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).
Включая в соглашение такое условие, нужно следить за тем, чтобы не перейти тонкую грань между институтом возмещением потерь и институтом страхования.
Основная отличительная особенность условия о возмещении потерь – вторичность по отношению к основному соглашению, которое оно сопровождает, поэтому из договора должно быть видно принятие одной из сторон определенных рисков, нормально соответствующих основному обязательству рыночных отношений.
Если же соглашение о неразглашении информации между сторонами не заключалось ни в каком виде, то сторонам остается рассчитывать на благосклонность суда и общие нормы о добросовестности участников гражданско-правовых отношений и запрете извлекать выгоду из недобросовестного поведения (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ), но шанс выигрыша в суде крайне ничтожен.
При этом есть ряд норм, позволяющих защитить свою конфиденциальную информацию вне зависимости от заключения специального соглашения и установления режима коммерческой тайны: